总包施工单位对公司及个人签订合同时，应注意的法律风险及规避风险指南

一、合同的订立

1、签订合同前的准备工作

（1）法人具有独立的签约资格：首先应特别注意营业执照上的公司名称，保证合同上的名称和企业营业执照上的名称保持一致；
（2）分支机构有独立签订合同的资格：看本身是否有营业执照；
（3）法人内部的职能部门不具有签订合同的资格，除非法人授权；
（4）如果签约方为个人，应特别注意落实个人身份，并留下身份证复印件。
举例：房屋买卖合同（因房价上涨，房东毁约）
举例：合同签订主体系公司，而盖章系经营部，法院最后认定与经营部建立合同关系。

2、审查对方的资信能力

办事人员应该对对方的资信能力有基本的审查，了解对方的经营状况。
举例：某国有公司委托代办资质一案，信赖于介绍人，未对代办方资信进行充分调查，导致款项支付后，无法追回。
我们公司委托开发系统案件，付了款对方未按期履行合同；

工地材料供应（甲方从A具有履行能力公司，为逃避清偿，合同换成B公司）

3、必须做事前调查

以下相关施工、劳务、采购合同必须要做事前调查核实：

（1）大型项目的合同

（2）合同履行期较长的合同

（3）确定长期经销商、代理商、供货商的合同

（4）涉及企业生死存亡的合同的合同

（5）数额较大、对企业盈亏有决定影响的合同

二、合同的签署

合同签订阶段必须检查的重点

1、盖章是否清晰；
2、是否加盖骑缝章；
3、签字是否清楚；
4、签字人是否有签字权限；
5、按指印的方法是否正确；
6、注意签订的份数；
7、清单、附件应签字盖章；
8、修改处应签字盖章确认修改内容，并确定修改内容是否一致；
9、对最后签订版本进行最后检查。

三、合同条款的约定上最容易忽略的几个问题

1、付款时间节点不明（针对我方作为乙方时）

如无效内容：甲方在工程主体封顶时向乙方支付工程款进度款的80%。（建议：细化付款的具体时间及周期约定，不能模糊、笼统）

2、发票的出具（专票与普票）

对于普票、小规模纳税人涉及的政策税收优惠与开票税率或合同不一致时，应约定

3、违约责任的界定

工程合同，一般发包人很强势，对承包人违约条款很严苛，在司法实践中，发包人向承包人最常见的违约索赔是：工期延误；工程质量、材料不合格；更换项目人员等
条款中可以设定一个违约金的上限标准，以及承包人承担违约责任的除外情形。
履约中则要收集：该违约金系发包人原因或不可抗力原因造成。

工程合同中，发包人对承包人的违约则较轻，主要体现在迟延支付工程款上，而且一般最常见违约处罚则为同期贷款利率标准。

对此：合同谈判中，可以设定一个时间线，如甲方延期付款15日，按同期贷款利率，超过15日，按同期贷款利率2倍，以此类推。
若甲方不同意，则在施工过程中，我方处于主导地位时，通过补充协议，改变合同中不对等的条款，提高发包人延期付款违约责任比例。
举例：十五公司最高院两工程案件、湘潭案，情节严重，公司有权解除合同

4、管辖的约定

工程案件，专属管辖，仲裁例外（不能即选择仲裁、又选择诉讼，只能二选一，且明确管辖地，否则无效，很被动）
举例：西藏山南管辖案件、广东仲裁案

5、合同条款约定不一致（即合同条款前后矛盾）

举例：主合同约定造成损失，由乙方按照货物出厂价进行全额赔偿，而订单背书中约定，乙方造成货损的赔偿价值不得高于运费的5倍。

举例：华泰公司设备租赁案 （争议点：案涉项目停工，导致无法继续履行，合同第一条租赁标的备注部分约定：若标准楼层少于合同约定楼层，按合同约定楼层。而第三条结算条款：约定租金总额按实际使用铝板与混凝土接触总面积结算）。

6、合同风险未对等转移

举例：格森箱包工程纠纷案
2014年3月15日，公司与格森公司签订《1300万件套箱包及礼品制品生产项目工程施工合同》，由公司承建格森公司重庆涪陵李渡工业园区“1300万件套箱包及礼品制品生产项目工程施工任务。合同签订后，公司按约履行了合同义务，但格森公司并未按约履行工程款支付义务。2016年5月，公司在重庆市第三中级人民法院起诉格森公司，并查封了格森公司的银行账户。5月22日，在法官主持下，达成调解协议。
于此同时，该项目劳务协作队伍向重庆涪陵法院提起诉讼，要求公司支付劳务费及违约金，经应诉发现，公司本项目人员与劳务协作队伍签订的协议付款条件及质保条款并不是背靠背的，按此协议公司应当向各协作队伍履行付款，且在公司作为甲方的情况下未对管辖作出约定。
劳务协助队伍一系列案件最终经各方努力，达成调解，由格森公司直接向劳务协助队伍支付，支付款项冲抵公司起诉格森公司案件的调解确定款项。

点评：

（1）在公司作为甲方下未对管辖作出约定，易导致诉讼成本增加，及地方保护主义；

（2）与劳务协助队伍签订的协议对款项条件及质保约定与主合同未背靠背，易导致公司提前承担垫资。

7、习惯性地约定背靠背条款

合同条文：甲方收到业主的款项后按本合同约定比例同等支付。

案例：某设计公司案例

建议设置条款：乙方确认，已知悉并理解甲方与项目建设单位的付款条款,对于本订单约定的付款条件表示认可并明白其所产生的法律后果，即甲方未收到项目建设单位支付的当期款项下，乙方自愿放弃向甲方主张对应的合作款项。

8、送达地址约定不明

很重要，一定要约定信件送达地址（即使对方填写为假的，也是对方恶意逃避责任），如果后期有纠纷，可以采用EMS通知，可以认定为已通知到位。

四、合同履行中注意的问题

a、全面、适当履行
b、遵循诚实信用
c、公平合理的促使履行
d、不得擅自变更

（一）注意平时资料、证据的收集

在向合同相对方发书面催告函时，如付款，交付文件等，应注意受函单位名称应准确，引用具体合同条款，同时对催告所催告内容应予以明确具体。因此催告函在一定情况下具有很大的证明作用。
对文本资料有多页的情况下，应加盖骑缝章，避免出现调换页面。
应注意审查签收人的身份，资料签收应尽量由合同约定签收人、对方合同代表人或指定收发人签收，避免出现以后举证困难。
如遇对方拒签，可采取邮寄方式进行送达，在邮寄品名上注明邮寄内容及页数；如比较重要的文件资料，建议通过公证送达。
对交送资料，应保留原件。
举例：1、某劳动争议案，邮单上未注明送达内容导致败诉
2、甲公司随时通过电话、上门等方式催收款项，但未留存依据，导致诉讼时效败诉。
3、送货单上未注明送货具体内容价值导致损失无法认定。

（二）哪些证据可能作为庭审的证据

所有与施工相关的都有可能作为证据使用，在收集证据过程中应尽量做到“买匹布做裹脚——宽备窄用”。

以下资料均有可能作为我们诉讼的证据使用（经过整理大致有35类）：
1、招标前双方签订的合同，特别单方出具的承诺书.
特别是处理与私企业主之间纠纷很有用。招标前双方签订的合同，单方出具的承诺书等文件，一个招投标的合同纠纷要找招标前双方签订的合同、单方出具承诺书，这很重要。
2、招标文件。招标文件要注意招标图纸、答疑文件、招标补充文件，招标过程中的甲方通知，承包前发包人提供的参考资料和现场资料、现场勘探记录。
3、投标及其附件。包括投标承诺书、投标预算、工程报价单、施工组织设计。
【案例：金科一城系列案件，缺少投标书，被劳务公司钻空子，法院判决劳务公司胜诉、可得利益损失鉴定（投标清单）】
4、中标通知书、中标预算书、中标施工组织设计、中标承诺书
我们投标前都要做一个投标预算，投标施工组织设计，是合同的组成部分。
5、施工合同、补充合同与合同备案表（新疆某机场案件）
根据国家要求，施工合同要备案，其目的是解决“黑白合同问题”，备案过的合同或补充条款具有较高的证明效力。
中标后签订的为备案合同、补充合同。为什么要强调这点，在招投标前签订的合同是“黑合同”，中标后签订的未备案合同很多时候被定为“黑合同”。【注：不能一概地说，没有经过备案的合同，没有经过备案的补充合同都是无效的。关于建设工程的司法解释，也回避了这个问题，没有说这个合同就是无效，只是赋予“白合同”具有更高的结算效力而已】

6、分包合同
7、施工所需的证件、批件
施工所需的证件、批件，包括土地规划手续、临时占地用地证明手续。
8、施工图纸、设计交底等
施工图纸、设计交底、图纸会审记录、测绘资料，水文、地质、地下管网资料、坐标控制点资料等
9、工程进度款、总进度计划及详细的进度计划
工程进度款、总进度计划及详细的进度计划，包括网络图横道图、承包人的年季月施工计划、施工方案、施工组织设计及工程师批准的任何文件。
（举例：雅安中学案，赶工措施费）
10、开工令、工程师签发的开工通知书、开工报告
11、洽商变更单、工程签证单
工程价款的结算一般大致由5部分组成：第一、中标价；第二、洽商变更、工程签证价款；第三、价差。材料和设备的价差；第四、索赔；第五、利息。

12、业主发包人（代建单位、指挥部等）的指令书、确认书
发包人的指令书、确认书，包括工程量的核实确认单、监理通知、承包人的要求请求、工程联系单、通知书。
13、往来函件、对方的签收记录等
合同履行过程中的往来函件、对方的签收记录（或能证明对方已收到上述函件和签收的证据）、委托签收人进行签收的授权委托书、签收人身份证明文件、双方往来电话记录，这些资料的收集整理至关重要。
14、会议纪要
我们作为施工方在参与的各类会议中，一定要想法收集这相关部门的会议纪要。（索赔事项可以充分利用会议纪要）
15、监理预报（或类似资料）
监理预报有两个作用：第一个向发包人报告监理工作月度情况。第二，向监理公司内部通报这个项目在这个月的工作情况。监理预报的获得对将来做整个工程案有好处，监理预报中有关于工程进度、质量、审价详细情况的描述与工料机的统计。

16、承包人的工程备忘录、施工日志、隐蔽工程记录
【案例:我曾经处理一起中粮仓储工程中的停工损失，
对停工时间的认定，法院参考了施工和监理的日志---停窝工损失，鉴定报告-组证的对应性】
17、工程照片及摄像资料
摄像资料主要是电话、录音、录像等资料。
18、气象报告和资料
在施工过程中，往往会遇到极端的天气环境，刮大风，
下雨，大雪，在特定情况下，有可能会导致工期的延误和承包人费用的增加，气象报告和资料很重要。
19、工程预付款、材料设备款、工程进度款等
工程预付款，材料设备款，工程进度款，签证款，结算款，工程保修款，申报表，监理和发包人签收记录及发包人批复文件。
这是将来算利息的基础。
20、工程款的支付明细
21、甲供设备材料清单
现在做的案子一半以上都会牵涉到甲供设备、材料迟延的问题。
22、发包人、承包人的设备材料供应清单等
设备材料供应清单、合格证书、设备材料验收单、设备材料封样记录。
23、暂估价设备、材料价格、发包人确认单

24、月工料机动态表、能够确定支出人工费等
造价站的信息价，当双方没有进行约定或者双方不能达成一致时，可引其信息价作为价格计算的依据。【案例：大多工程案件，如果合同未约定，法院将会采用造价信息认定】
25、施工单位隐蔽工程、分部分项工程质量验收申请文件
26、隐蔽工程验收单与验收机构、监理工程质量评估报告等
27、各部门分别出具的验收证和文件
规划、公安、消防、环保、安全监督、人防、卫生等部门分别出具的验收证和文件。如有的工程甩项验收等。

【案例：西安案件，甩尾工程，发包人抗辩工程质量不合格，通过过程资料证明案涉工程为合格工程】

28、建设工程质量监督报告，工程质量使用书、
时间注册表
29、其他各项检查验收报告和技术鉴定报告
30、建设单位编制的单位工程竣工验收报告
31、竣工验收资料、竣工图
设计图（招标图），施工图，竣工图。
32、工程结算资料
33、工程保修合同、保修单
34、法律法规及政府文件
35、与建设工程案件有关的其他资料