中国建设工程施工合同法律全书词条释义与实务指引 第二版 常设中国建设工程法律论坛第八工作组 著
常设中国建设工程法律论坛(以下简称“常设论坛”)第八工作组调研成果《中国建设工程施工合同法律全书:词条释义与实务指引》(以下简称《全书》)第一版于2019年10月出版,甫一面世即获读者广泛好评,并摘得法律出版社“2019年度实务类畅销榜十佳”之殊荣。然两年来中国法律发展之快,新法之多,令人应接不暇。《民法典》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》《保障农民工工资支付条例》《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》《建设工程企业资质管理制度改革方案》全国法院民商事审判工作会议纪要》等无一不对建设工程施工合同纠纷的裁判产生深刻影响。《全书》之更新遂成为刻不容缓的任务。第八工作组应常设论坛主席会议、秘书长会议之邀请,于2021年5月再次集结,先后多次召开线上、线下调研会议,修订《全书》:一则全面更新词条所涉法律规范、案例;二则增加了下浮率、重新组价、甲供材料、基准日期、基准价格、施工过程结算、高估冒算、以鉴代审、随机抽样等新词条;三则优化《全书》之编排。
《中国建设工程施工合同法律全书:词条释义与实务指引》(以下简称《全书》)是常设中国建设工程法律论坛第八工作组历时近一年的心血结品。《全书》以解决实务问题为导向,通过词条解读的形式,全面系统地梳理了中国建设工程施工合同纠纷的重要法律点,填补了中国施工合同法律工具书的空白。
《全书》100 余万字,共收录 326 个词条,按照相关主体,合同效力,工程价款,建设工程价款优先受偿权,工期延误、索赔、违约与赔偿,工程质量及保修等六个主题归类列章。为确保《全书》的基础性、实务性、权威性和前瞻性,每一词条均包括“基本解读”及特定法律实务要点解析;部分偏重于建设工程技术的词条,则更多地从技术与法律相结合的角度进行实务介绍;多数词条同时收录相关司法解释、裁判指导以及司法裁判观点,所选用的案例主要来自最高人民法院及各地高级人民法院:对于疑难复杂或实践中尚未形成定论、共识的问题,则尽量客观介绍不同观点,以呈现司法裁判和实务解读的多样性和丰富性,以期为读者带来更多的启发和思考。第八工作组自 2018年10月成立以来,先后在石家庄、苏州、北京、南京、马鞍山、杭州、济南、南宁及上海等地召开了九次工作例会,持续深人调研,不断完善文稿。全体成员虽已倾尽全力,但建设工程施工合同涉及的法律问题浩如烟海，全书》难免挂一漏万。欢迎读者提出宝贵建议,我们将根据后续反馈的情况再行完善和修订。
一、法律、法规
本书所涉我国的法律及法规名称中带有“中华人民共和国"字样的,均统一省去,简写为《xxx法》《xxx条例》。例如，中华人民共和国民法典》简称为《民法典》《中华人民共和国招标投标法实施条例》简称为《招标投标法实施条例》。
二、机构名称全称与简称对照
最高人民法院 最高院
最高人民检察院 最高检
高级人民法院 高院
中级人民法院 中院
住房和城乡建设部 住建部
国家发展和改革委员会 发改委
国家计划委员会、国家发展计划委员会 国家计委
建设行政主管部门 建设主管部门
三、司法解释、各地法院裁判指导意见全称与简称对照
《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（已失效）
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（已失效）
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法)若干问题的解释（二）》（已失效）
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）》
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（已失效)】
《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见)》
《最高人民法院关于装倦装饰工程救是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复)》
《最高人民法院民事审判庭关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》
《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答)》
《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》(2018)
《江苏省高级人民法院关于审埋建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》(2008)
《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》(2010)
(江苏省高级人民法院2009年审判工作座谈会纪要》(江苏省高级人民法院民一庭建设工程施工合同纠纷案件司法
鉴定操作规程)(2015)
《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》
《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问題的解答》
《浙江省高级人民法院执行局执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答)
《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠紛案件适用法律问期的指导意见》(2009)
《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》(2014)
《福建省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答)(2007)
《江西省高级人民法院2004年全省法院民事审判工作座谈会纪要》
《山东省高级人民法院2008年全省民事审判工作会议纪要)》
《山东省高级人民法院2011年全省民事审判工作会议纪要)
《山东省高级人民法院关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见》(1998)
《湖北省高级人民法院2013年民事审判工作座谈会会议纪要》(重庆市高级人民法院关于对最高人民法院〈关于建设工程价
款优先受偿权问题的批复〉应如何理解的意见》2003
《重庆市高级人民法院民一庭关于当前民事审判疑雅问题的解答)
《重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》(2007)
《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答)(2015)
《四川省高级人民法院关于审理涉及招投标建设工程合同纠纷案件的有关问题的意见》(2010)
《深圳市中级人民法院关于建设工程合同若干问题的指导意见》
(广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用〈合同法》第286条的指导意见)（已失效）
《沈阳市中级人民法院关于审理房地产案件若干问题的处理意见（之一）)
《广东省高级人民法院关于审理建设工程疑雅问题的解答〉》〔已失效)
四、其他规范性文件和工作文件全称与简称对照
《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》《认定查处办法》
《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》《房建市政分包管理办法》
《最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分)纪要》《八民会纪要》
《最高人民法院第九次全国法院民商事审判工作会议纪要》《九民会纪要》
《建筑工程施工质量验收统一标准(GB50300-2013)》《质量验收统一标准》
《建设工程工程量清单计价规范(GB50500-××××)》《××××版清单计价规范》
《建设工程施工合同（示范文本）(GF-××××-0201)》《××××版施工合同示范文本)
《建设项目工程总承包合同（示范文本）)(GF-2020-0216)《工程总承包合同示范文本》
《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》《总承包管理办法》
《建设工程企业资质管理制度改革方案》《资质改革方案》
一、基本解读
发包人,是指具有工程发包主体资格和支付工程款能力的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人。发包人有时称发包单位、建设单位或项目业主、项目法人。由于建设工程合同中,发包人常常作为合同的甲方:所以在建设工程领域“甲方”多数特指发包人。
发包单位称建设单位,是指投资建设该项建筑工程的主体(有时也称业主)。按照国家计委1996年4月发布的《关于实行建设项目法人责任制的暂行规定》(已失效)，国有单位投资的经营性基本建设大中型建设项目,在建设阶段必须组建项目法人。项目法人可按《公司法》的规定设立有限责任公司(包括国有独资公司)和股份有限公司，由项目法人对项目的策划、资金筹措、建设实施、生产经营、债务偿还和资产保值增值,实行全过程负责。据此规定,由国有单位投资建设的经营性的房屋建筑工程(如用作生产经营设施的工商业用房、作为房地产项目的商品房等),由依法设立的项目法人作为建设单位,负责建设工程的发包。国有投资建设的非经营性的房屋建筑工程,应当由建设单位作为发包方负责工程的发包。一般来说，在发承包过程中,发包人与承包人的竞争地位是不相同的。
二、发包的方式
依据《建筑法》的规定,建设工程发包有两种方式,即招标发包和直接发包。建设工程招标发包,是指发包方根据《招标投标法》的规定事先制定招标文件,明确其承包工程的性质、内容、工期、质量等情况和要求,由愿意承包的单位递送标书,再由发包方从中择优选择工程承包方的交易方式。建筑工程实行公开招标的,发包单位应当依照法定程序和方式,发布招标公告,提供载有招标工程主要技术要求、主要的合同条款、评标的标准和方法以及开标、评标、定标的程序等具有内容分的招标文件。
建设单位直接发包,是指发包方与承包方直接进行协商,以约定工程建设的价格、工期和其他条件的交易方式。
建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位:建筑工程实行直接发包的,发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。
建设工程招标发包比直接发包更有利于公平竞争,更符合市场经济规律的要求。因此,我国相关法规均提倡招标发包方式,对直接发包则会加以限制。《招标投标法》规定只有涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金以工代赈、需要使用农民工等特殊情况及规模太小的工程,才可以不进行招标而采用直接发包的方式。而对使用国际组织或者外国贷款、援助资金的项目，全部或部分使用国有资金投资或国家融资的项目以及所有大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目,则实行强制性招标投标制,规定这些项目必须采用招标投标方式来发包,否则将不批准其开工;违反上述规定的有关单位和直接责任人还将受到法律的惩罚。
三、发包人的权利和义务
1.合同订立义务及检查权
(1)订立书面合同
《民法典》第 788 条规定:“建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”
民法典》第789条规定:“建设工程合同应当采用书面形式。”
《民法典》第 791条第1款规定:“发包人可以与总承包人订立建设工程合同,也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。”
《民法典》第796条规定:“建设工程实行监理的,发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。发包人与监理人的权利和义务以及法律责任,应当依照本编委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定。”
(2)检查权
《民法典多第797条规定:"发包人在不妨碍承包人正常作业的情况下,可以随时对作业进度、质量进行检查。”
2.竣工验收
(1)对隐蔽工程的检查义务
《民法典》第 798 条规定:“隐蔽工程在隐蔽以前,承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的,承包人可以顺延工程日期,并有权请求赔偿停工、窝工等损失。”
(2)对竣工工程的验收义务
《民法典》第 799 条规定:“建设工程竣工后,发包人应当根据施工图纸及说明书国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款,并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后,方可交付使用;未经验收或者验收不合格的,不得交付使用。”
《建设工程司法解释(一)》第14条规定:“建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,人民法院不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
3.竣工结算
建设工程竣工后,经发包人验收合格的承包人应将竣工验收报告和竣工结算书递交给发包人,发包人在收到竣工结算书后,应按照合同约定的时间进行核对,并完成工程款给付。
对于未按约定期限答复竣工结算文件的发包人，建设工程司法解释(一)》第21条规定:“当事人约定,发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件的,按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的,人民法院应子支持。”但是,在双方没有明确约定的情况下,不能简单推定双方具有"发包人收到竣工结算文件一定期限内不子答复,则视为认可承包人提交的竣工结算文件"的合意,承包人提交的竣工结算文件因此也不能作为工程款结算的依据。
4.诉讼权利
《建设工程司法解释(一)》第15 条规定:“因建设工程质量发生争议的,发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”
四、发包人应承担的责任
1.发包人原因致工程质量缺陷的责任《建设工程司法解释(一)》第13条规定:“发包人具有下列情形之一,造成建设工程质量缺陷,应当承担过错责任:(一)提供的设计有缺陷;(二)提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准;(三)直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的,也应当承担相应的过错责任。”
2.发包人原因致工程停建、缓建的责任根据《民法典》第 803 条、第 804 条的有关规定及相关司法裁判要旨,发包人原因致工程停建、缓建的,可能承担以下责任:
(1)发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的,承包人可以顺廷工程日期,并有权要求赔偿停工、窝工等损失。
(2)因发包人的原因致使工程中途停建缓建的,发包人应当采取措施弥补或者减少损失,赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。
(3)隐蔽工程在隐蔽之前,承包人已通知发包人检查,发包人未及时检查,致使工程中途停、缓建,发包人应当赔偿因此给承包人造成的停(窝)工损失,包括停(窝)工人员人工费、机械设备窝工费和因窝工造成设备租赁费用等停(窝)工损失。
(4)发包人不履行告知变更后的施工方案、施工技术交底、完善施工条件等协作义务,致使承包人停(窝)工,以致难以完成工程项目建设的,承包人催告在合理期限内展行,发包人逾期仍不履行的,人民法院视违约情节,可以依据《民法典》的相关规定裁判顺廷工期,并有权要求赔偿停(窝)工损失。
3.发包人原因致勘察、设计的返工、停工或修改设计的责任
《民法典》第 805 条规定:“因发包人变更计划,提供的资料不准确,或者未按照期限提供必需的勘察、设计工作条件而造成勘察、设计的返工、停工或者修改设计,发包人应当按照勘察人、设计人实际消耗的工作量增付费用。”
4.工程价款的支付
根据《民法典》第793条第806条第3款、第 807 条，建设工程司法解释(一)》第37 条的有关规定:
(1)发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
装饰装修工程具备折价或者拍卖条件装饰装修工程的承包人请求工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持。
(2)建设工程施工合同解除后,已经完成的建设工程质量合格的,发包人应当按照约定支付相应的工程价款;已经完成的建设工程质量不合格的,参照《民法典》第793条的规定处理,即修复后的建设工程经验收不合格的,承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。
(3)责任范围的限制
在处理工程价款纠纷时,法院应严守合同相对性原则,不能随意扩大发包人责任范围。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,应当依法追究以上人员的责任;只有在发包人欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
